Mamelekin devri, gerçek veya tüzel kişi iki tarafın yaptıkları bir devir anlaşmasıyla bir şirketin aktiflerinin veya aktifleri üstündeki haklarının veya pasifleriyle ilgili sorumluluklarının devridir. Türk Hukuku’nda ortaklıklar arasındaki mamelek devir anlaşmaları, farklı kanunlarda her kanunun öğretisi bağlamında düzenlenmiştir. Mamelek devir anlaşması yaparken ortaklıklar, ilgili düzenlemelere uygun davranmak zorundadırlar. Ancak belirtelim ki Türk Ticaret Kanunu’nda ortaklıklar arasında mamelekin devriyle ilgili özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bir devir anlaşması bir ortaklığın mamelekinin veya ortaklığın kendisinin bütün aktif ve pasifleriyle devri için bir zorunluluk olduğu ve bu devir hak ve borçlar doğurduğu için mamelekin devri konusu Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Mamelekin veya işletmenin devrinde Borçlar Kanunu’nun 179. Maddesi uygulanır. Buna göre,
“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.
Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” Mamelekin veya işletmenin devrinde taraflar, bir işletmeden diğerine belli malların veya şirketin bütün mal varlığının devri konusunda anlaşırlar ve yapılan sözleşmenin hükümlerine göre aktifler ve pasifler devrolunur.
Hisse alımının veya işletmenin devrinin geçerli olması için alacaklıların onayı şart değildir; ancak alım/devir işleminin hukuki geçerliliği için alacaklılar haberdar edilmeli veya alım/devir işlemi ilan edilmelidir. Mamelekin devri için şirketler arasındaki devir anlaşması herhangi bir şekle tabii değildir; ancak taşınabilir veya taşınmaz mallar üzerindeki ayni hakların devirleri, ilgili kanunlardaki şekil şartlarına göre yapılmalıdır. Fakat devir sözleşmesi bütün aktiflerin ve pasiflerin devrini kapsayamaz. Türk Borçlar Kanunu’nun 179. Maddesinden de çıkarılacağı üzere ilan veya alacaklılara ihbar tarihinden itibaren iki yıl boyunca devralan ve devreden borçluların zararından müteselsilen sorumlu olurlar. Belirtelim ki devralanın devredilen mallar veya işletmeden dolayı sorumluluğu devir anlaşmasında sayılan borçlarla sınırlı değildir. Devralan haberdar olsun veya olmasın, devir anlaşması bütün borçları kapsasın veya kapsamasın, devralan devrolunan mal veya işletmenin borçlarından sorumlu olmalıdır. Aksi yöndeki herhangi bir devir anlaşması, yani yalnız aktiflerin devrini öngören bir devir anlaşması hukuken geçersizdir. Eğer bir işletmenin devri vasıtasıyla bütün mal varlığının devri bir şirket birleşmesinden kaynaklanıyorsa, Türk Borçlar Kanunu’nun 180. Maddesi uyarınca önceki şirket iki yıl süreyle borçlardan müteselsilen sorumlu tutulamaz. Bu durumda yalnız önceki şirkete katılan şirket veya birleşme sonucu oluşan yeni şirket sorumlu olmalıdır. İcra ve İflas Kanunu’nun 280. Maddesi uyarınca, mamelekini devreden veya bütünüyle devrolunan ticari işletmenin alacaklıları bazı koşulların varlığı halinde devir işleminin iptalini isteyebilirler. Bu madde alacaklılara zarar vermek amacıyla bir ticari işletmenin devrolunması veya mamelekinin önemli bir kısmının üçüncü kişilere satılması durumlarında uygulanır. Bu durumda alacaklı/lar bir dava ile devrin veya satım işleminin iptalini isteyebilirler. Alacaklı icra yoluyla neticesiz takibi veya iflas işlemlerini hileli satımın tarihinden itibaren beş yıl içinde başlatmış olmalıdır; yani eğer alacaklı hileli satıştan itibaren beş yıl içinde takibe başlarsa iptal davası açmaya hak kazanacaktır. Bunun yanı sıra, alacaklı hileli satımın konusu olan mallar üzerinde ihtiyati haciz talep edebilir.
İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca devreden veya satın alanın devir veya satım işleminin alacaklıların zararına olduğunu bildiği varsayılır. Bu karine devir veya satış tarihinden en az üç ay önce şu hususların varlığı ispatlanarak çürütülebilir:
– Davanın davacısının durumdan yazılı olarak haberdar edilmiş olduğu veya
– Ticari işletmenin müştemilatındaki ilan panolarında ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde satış/nakil işleminin ilan edilmiş olduğu ve böyle bir ilanın mümkün olmadığı durumlarda
– Bütün alacaklıların ilgili işlemi öğrenecekleri şekilde satış/nakil işleminin uygun kitle iletişim yoluyla ilan edilmiş olduğu. Devreden bu hususlardan birinin varlığını ispat etmesi halinde devralanın borçlarından sorumlu olmayacaktır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 280. Maddesinde olduğu gibi, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 30. Maddesi de alacaklının zararına yapılan hukuki işlemlerle ilgili düzenleme içerir. İlgili madde, bu işlemlerin alacakların tahsilini imkânsızlaştırmak amacıyla yapıldığını bilen veya bilmesi gereken borçlu ve üçüncü kişiler tarafından yapılan bütün işlemlerin geçersiz olduğunu öngörür. Burada iki kanunun maddeleri arasındaki fark, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun’da işlemin zamanının önemsiz olmasıdır; bu durumda böyle bir işlem her hangi bir zaman sınırlamasına tabi olmaksızın her zaman iptal edilebilir.
İş Kanunu bir ticari işletmenin tamamen veya kısmen devrini işçi hakları bakımından ve devralanın sorumlulukları bakımından düzenlemeyi gerekli görmüştür. İş Kanunu’nun 6. Maddesinin 1. Fıkrası’na göre bir hukuki işlem yoluyla bir işyerinin tamamen veya kısmen devredilmesi halinde devir tarihinde devredilen işyerinde veya devredilen işyerinin bir bölümünde mevcut olan bütün iş sözleşmeleri devralana geçer. Maddenin içeriğindeki devir işlemi, birleşme, katılma veya özelleştirme yoluyla bir ticari işletmeye ait işyerinin nihai olarak devredilmesini kapsadığı gibi bir kira sözleşmesi uyarınca işyerinin geçici ve belirli süreli devri halini de kapsar. Her iki durumda da herhangi bir şekilde bir ticari işletmenin işyerini kısmen veya tamamen devralan, devirden önce yapılmış iş sözleşmeleriyle bağlıdır ve devralan bu sözleşmelerde kendiliğinden işveren konumuna gelir. Devreden veya devralan yalnız devir işlemine dayanarak iş sözleşmelerini sona erdiremezler. Bunun tek istisnası devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin veya iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakkının kullanılmasıdır. Aynı maddeye göre, devrolunan işyerinin çalışanlarının çalışma süreleriyle ilgili bir haklarını ileri sürmeleri durumunda işyerinde (devirden önceki) esas çalışmaya başlama tarihlerini bildirmeleri gerekir. Başka bir deyişle bir işçinin kıdem tazminatının, ihbar tazminatının ve yıllık iznin hesaplanmasında işverenin kimliğine bakılmaksızın işçinin işyerinde çalıştığı bütün zaman hesaba katılır. Dahası, işçinin işyerinin devrinden önceki alacaklarından hem önceki hem de yeni işveren iki yıl boyunca müteselsilen sorumlu olurlar. Baş bir deyişle işçi hem eski hem de yeni işvereninden eski işvereninin sorumluluğundaki alacaklarının kısmen veya tamamen ödenmesini talep edebilir. Devralan işveren, işçinin önceki dönemlerdeki alacaklarını ödemesi halinde önceki işverene rücu edebilir. Fakat belirtmeliyiz ki bu rücu hakkı devir işleminden sonraki iki yıl içerisinde kullanılmalıdır. Eğer devralan işveren bir tüzel kişiyse ve devir bir birleşmenin, devralmanın veya işletme türünün değişmesinin sonucuysa, birleşme veya devralmayla devrolunan veya işletme türü değişen ticari işletme işçilerin alacaklarından müteselsilen sorumlu olmamalıdır.
Ayrıca iş yerinin devri Sosyal Güvenlik Kanunu’nda da düzenlenmiştir. Kanun’un 82. Maddesi devreden ve devralanın işçilerin ödenmemiş sigorta primlerinden, ceza ve faizleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını öngörür. Ancak buradaki müteselsil sorumluluk bir süre sınırına tabi değildir.
