Günümüzde akdedilen sözleşmelerin neredeyse tamamında cezai şart hükümlerine rastlamak mümkündür. Son dönemde ortaya çıkan ekonomik kriz etkileri sebebi ile sözleşmenin feshi yoluna giden birçok sözleşme tarafı açısından cezai şart konusu büyük önem taşımaktadır. Taraflarca kararlaştırılan cezai şartların aşırı olması oldukça sık karşılaşılan bir durumdur. Kararlaştırılan bu aşırı cezai şartların indirilmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün ise hangi hallerde mümkün olduğu her zaman tartışma konusu olmuştur. Aşırı cezai şartın indirilmesi konusunu son günlerin tartışmalı konusu olması sebebi ile bu bültenimizde ele alacağız.
Cezai şart, tarafların sözleşmeye dahil ettikleri ve sözleşmede kararlaştırılan hükümlere uygun ifanın sağlanması için alacaklının kullanabileceği bir baskı aracıdır. Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre borçlunun edimini yerine getirmemesi halinde alacaklının aynen ifa ve tazminat talep hakkı olsa da, alacaklı öncelikle uğramış olduğu zararı ve miktarını ispat etmekle yükümlü olacaktır. Sözleşmede düzenlenecek cezai şart alacaklıya böyle bir yükümlülük yüklemeden doğrudan kararlaştırılan miktarı talep etme hakkı vermektedir. Zira cezai şart, sözleşmesel borçların ifa edilmemesi halinde önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı bir tazminat olarak alacaklıya bir talep hakkı vermektedir. Sözleşmeden doğan asıl borcun yanında kararlaştırılacak bu cezai şart bir fer’i borç niteliği taşımaktadır.
Sözleşmeler hukukunun hakim olan temel ilkesi sözleşme serbestisi olup, bu serbestinin bir görünümü de tarafların –kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmak kaydıyla- sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüdür . Cezai şartın miktarını taraflar sözleşmede açıkça belirlemektedirler. Peki cezai şart miktarının bir sınırı var mıdır, yoksa taraflar özgürce diledikleri cezai şart miktarlarını sözleşmeye dahil edebilirler mi? Bu makalemizde daha çok bu sorunun cevabı üzerinde duracağız.
Öncelikle kısaca şunu belirtmek isteriz ki, aşırı miktarda kararlaştırılan cezai şart ile cezai şartın ahlaka aykırı olması halleri birbirinden farklıdır. Cezai şartın aşırı olması onun ahlaka aykırı olduğu anlamına gelmez. Cezai şartın ahlaka aykırı olması için, belirlenmiş miktarın borçlunun ekonomik özgürlüğünü yok etmesi veya ağır bir şekilde kısıtlaması gerekir. Buna bağlı olarak cezai şartın ahlaka aykırı olması halinde uygulanacak hüküm B.K. m 161/3 olmayacaktır. Bu durumda sözleşmenin genel geçerlilik koşullarının yer aldığı BK m. 9, 20 ve özellikle cezai şartın genellikle sözleşmedeki bir kayıt olması özelliği gereği BK m.20/2 hükmü nazara alınacaktır.
Alacaklı hiçbir zarara uğramasa dahi şartları gerçekleştiği takdirde borçlu cezai şartı ödemekle yükümlü olacak ve cezai şartın biraz yüksek olması bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Ancak tarafların menfaat durumlarına göre cezai şart miktarının oransız olması, gereksiz malvarlığı değişimine yol açabileceğinden hakkaniyete aykırı görülebilir. Aşırı bir cezai şart ekonomik olarak zayıf olan tarafın sömürülmesine yol açabilir . Yasa koyucu bu olumsuzlukların önüne geçmek ve zayıf olan sözleşme tarafını korumak için, hakime aşırı gördüğü cezai şartı indirme yetkisi vermiştir.
Hakim aşağıdaki şartların gerçekleşmesi halinde aşırı cezai şartın indirilmesine karar verecektir.
1. Cezai şart borcunun muaccel olması: Cezai Şart muaccel olmadan önce bağımsız bir alacak niteliği taşımadığı için böyle bir cezai şartın indirilmesi de istenemeyecektir. Doktrindeki görüşe göre, salt cezanın fahiş olduğunun belirlenmesi için bir tespit davası dahi açılamaz .
2. Cezai şart borcunun henüz ifa edilmemiş olması: İndirim ancak ifa edilmemiş bir cezai şart borcunda mümkün olacaktır. Bu bağlamda cezai şart borcunu ödeyen borçlu, sonradan cezai şartın indirilmesi için hâkime başvuramayacaktır.
3. Cezai şartın aşırı fahiş olması: Her cezai şartın aşırı olduğu iddiası kabul edilemez. Hakim, adalet ve hakkaniyet esaslarına uyarak, cezai şartın aşırı olup olmadığına karar verecektir. Kanun koyucu, hakimin cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlemede kullanacağı özel bir takım ölçüler belirlememiştir. Ancak pratikte uygulama alanı bulan birtakım ölçüler vardır. Örneğin cezai şartın korunması gereken menfaatlerle karşılaştırıldığında, hakkaniyete açık bir şekilde aykırı düşmesi halinde onun aşırılığından söz edilecektir. Aynı şekilde alacaklının göz önünde tutulması gereken menfaatleriyle kıyaslandığında, açık bir oransızlık içinde bulunan cezai şart da aşırı sayılır. Aşırılığın tespitinde kullanılan başlıca ölçütler şunlardır;
a. Alacaklının Menfaatleri
Aşırılığın tespitinde hakim ilk olarak alacaklının menfaatlerini göz önünde tutmalıdır. Gerçekten, cezai şartın yüksekliğinin, adalet ve hakkaniyet hislerini incitecek derecede olmaması gerektiği gibi, yapılacak indirimin, alacaklı bakımından aynı şekilde adaletsiz olmamasına dikkat edilmelidir .
b. Borcun ihlalinin ağırlığı
Cezai şartın aşırılığının tespitinde göz önünde tutulması gereken bir diğer önemli husus da, borçlunun, taahhüdüne ne ölçüde uygun davrandığı ve özellikle borcun ihlalinin ağırlık derecesidir .
c. Kusurun ağırlığı
Hakkaniyetin söz konusu olduğu her yerde, borçlunun kusurlu olup olmadığının büyük önemi vardır. Borçlunun, kusursuzluğunu ispat etmesi suretiyle, cezai şartın muaccelliyetine engel olması, yani cezai şartı ödemekten kurtulması mümkündür. Bu durumda kusurun miktarının az olması halinde de cezai şart miktarını indirmek mümkün olacaktır .
d. Tarafların ekonomik durumları
Aşırılığın tespitinde tarafların ekonomik durumlarının ve özellikle borçlunun ödeme gücünün de dikkate alınması gerekmektedir. Cezai şartın yerine getirilmesi, borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olmamalıdır .
Cezai şarta ilişkin açıklamalara ek olarak tacirin aşırı cezai şartı indirme talebinde bulunamamasına da kısaca değinmek istiyoruz.
TK m. 20/2’ye göre, her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu hüküm, tacire belli durumlarda daha önce taahhüt etmemiş olduğu bazı edimler yüklemesi veya tacirin daha geniş bir sorumluluk altına sokması şeklinde, “külfet” niteliği taşıyan bir hükümdür. Buna göre tacir, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, şahsi yetenek ve imkânlarına göre kendisinden beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermekle yükümlüdür . Bu madde kapsamında değerlendirildiğinde, tacirler cezai şartın indirilmesi için kanunun öngördüğü koruyucu hükümlerden yararlanamamaktadırlar. Eski Ticaret Kanunumuzda da olduğu gibi yeni T.K. madde 24’e göre tacir sıfatına haiz bir borçlu, aşırı olduğu iddiasıyla mahkemeden cezai şartın indirilmesini isteyemez. Yargıtay’ın da bu yönde birçok kararı mevcuttur. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 1989/2984 E. 1990/685 K. sayılı kararında, tacir sıfatını taşıyan bir borçlunun cezai şart miktarını indirmek amacı ile açtığı davada “…Yapılan iş Türk Ticaret Kanunu`nun 12. madde hükmünce ticari olduğu gibi davalı yükleniciler açısından da tamamıyla ticari mahiyettedir. Öte yandan, tacir sıfatını haiz olan bir borçlu fahiş olduğu iddiası ile cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” diyerek, tacir olan tarafın aşırı cezai şart indirim talebinde bulunamayacağını açıkça düzenlemiştir.
Cezai şartın ahlaka aykırı olduğu iddiası ile indiriminin talep edilmesi
Tacir sıfatına haiz borçlunun, ticari işletmesiyle ilgili bir borçtan dolayı taahhüt etmiş bulunduğu cezai şart aşırı olsa bile, indirilmesini talep edemeyeceği yukarıda açıklandı. Ancak bundan tacirin her hal ve şartta taahhüt ettiği cezai şartı ödemek zorunda olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Zira TK madde 24, BK madde 161/3’e yollama yapmıştır. BK madde 161 kişilik haklarına ahlak ve adaba aykırı cezai şartları geçerli olarak kabul etmemiştir.
Taraflar sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmiştir. BK madde 19/1’de sözleşmenin içeriğinin kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği ifade edilirken; BK madde 19/2 ve 20/1’de bu serbestinin sınırları çizilmiş ve bu sınırların aşılması halinde uygulanacak yaptırım düzenlenmiştir. Söz konusu sınırlardan biri de sözleşme içeriğinin ahlaka aykırılığı olup, ahlaka aykırılığın varlığı halinde butlan hükümleri uygulanacaktır .
Sözleşmenin ahlaka aykırılığına yol açan nedenlerden biri de, tacirin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılmış olmasıdır. Burada hakim sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığını, edimin kapsamına, süresine ve/veya içeriğine göre belirleyecektir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2006/10269 E 2007/3205 K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK 20.03.1974 gün 1053/222 sayılı kararı). …Somut olayda davalı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ekonomik yıkımına sebep olacağını ileri sürdüğünden mahkemece bu yönler üzerinde durulup irdelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek olması halinde cezai şart miktarının tamamen veya kısmen iptal edileceğine karar vermiştir.
___________________________________________________________
1. DİRİCAN, Gökhan Eser Sözleşmesinde temerrüde dayalı CEZAİ ŞART ve Yargıtay Uygulamaları s.185
2. Dirican, Gökhan Eser Sözleşmesinde temerrüde dayalı CEZAİ ŞART ve Yargıtay Uygulamaları s.186
3. Dirican, Gökhan, Eser Sözleşmesinde temerrüde dayalı Cezai Şart Ve Yargıtay Uygulaması, S. 186.
4. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 231
5. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 234
6. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 235.
7. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 236
8. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 256
9. Kocağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, S. 261
