Mecliste Genel Kuruldan geçen Torba Yasanın Geçici 2. Maddesi ile, corona virüs (Covid 19) tedbiri olarak 01.03.2020 tarihi ile 30.06.2020 tarihleri arasında işyeri kira bedellerinin ödenmemesi halinin kira sözleşmesinin feshi veya tahliye sebebi olmayacağı düzenlendi. Bu hükmün uygulaması için corona virus için idari kapatma veya isteğe bağlı kapatma veya zarara uğrama gibi özel bir şart da yok. Böylece Devlet çok sorunlu bir alanda kiracıları rahatlatmış oldu. Unutmadan ekleyelim, Torba Kanunda engelleyici bir düzenleme olmadığı için bu kiralar için kiraya veren temerrüt faizi isteyebilir.
Kira konusunu bir de genel hukuk kuralları açısından incelememiz gerekiyor. Corona virüs yâni salgın hastalık sebebiyle Devletin aldığı idari yasaklama kararlarıyla birçok kiralık işyerinde faaliyetlerin durdurulmasına karar verilmişti. Kira sözleşmesine konu olan bu işyerlerinde salgın önlemleri süresi boyunca kira bedelinin ödenmesi konusunu Torba Kanundaki bu özel düzenleme dışında “mücbir sebep” ve “aşırı ifa güçlüğü” kavramları doğrultusunda şöyle değerlendirebiliriz:
Önce corona virus salgınının mücbir sebep olup olmadığına bakalım. Öğreti ve uygulamada, mücbir sebebin olağanüstü bir olay olması gerektiği kabul edilmektedir. Doktrindeki hakim görüşe göre, olayın olağanüstü nitelikte olması ile kastedilen “öngörülemezlik” unsurudur. Yargıtay, öngörülemez olayı “oluşumuna ve biçimine nazaran hayatın normal akışından çıkması beklenebilecek tesadüfi olaylar sınırını açık bir şekilde aşan olay”, “ansızın gerçekleşen olay” olarak ifade etmektedir. Doktrin ve yargı kararları ışığında Covid 19 virüs salgını sebebiyle ortaya çıkan durumun, deprem ve savaş gibi bir mücbir sebep olduğunu kolayca söyleyebiliriz.
Bir de aşırı ifa güçlüğü kavramına bakalım. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü, sözleşmenin yapılması sırasında taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağan üstü bir durumun ortaya çıkması sebebiyle borçlunun borcunun yerine getirilmesinin aşırı biçimde güçleşmesi olgusudur.
İlave olarak TBK 301. maddedeki kiraya verenin mülkü sözleşmede belirlenen amaca uygun bir durumda kiracıya teslim etmesi ve kira sözleşmesi süresince mülkü amaca uygun durumda tutması zorunluluğu da konumuzda uygulanacak başka bir kuraldır.
Kira sözleşmelerinde bazen mücbir sebeplerle ilgili düzenlemeler oluyor. Bu yüzden öncelikle sözleşmeye bakıp, mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelere uygun hareket etmek gerekir. Mücbir sebebin neler olduğu, mücbir sebep halinde tarafların nasıl hareket edeceği düzenlenmişse bu düzenlemeler doğrultusunda sözleşmeye göre gerekli adımları atmak gerekir. Çoğu sözleşmede tarafların durumu diğerine ihbar yükümlülüğü olduğundan, bir ihtarla bildirimleri sürelerinde yerine getirmek gerekir. Ancak ihtarlara ilişkin süreler Meclisten çıkan bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur. Yine de ilk fırsatta sözleşme ile bağlı olunmadığı, kira bedelinin indirim talebinde bulunacağı kaydı ile ödendiği ya da sözleşmenin fesih edileceği konusunda bir ihtar çekilmesi gereklidir.
Sözleşmelerde mücbir sebep düzenlenmemişse veya sözleşmedeki mücbir sebep düzenlemelerinde açıklık yoksa ya da aşırı ifa güçlüğünden yararlanma yahut kiraya verenin ayıptan sorumluluğu söz konusuysa bu durumda Türk Borçlar Kanunundaki yasal kurallara bakmak gereklidir.
Kira sözleşmeleri için özel olarak düzenlenen TBK m. 301’e göre, kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.
Salgın hastalık sebepli olarak Devletin idari kararlarıyla işyerlerinin kapatılması veya çalışma koşullarının sınırlandırılması, kiraya verenin kiralananı sözleşmede öngörülen amaca uygun şekilde bulundurma borcuna aykırılık teşkil eder. Bu durumun ortaya çıkmasında kiracının veya kiraya verenin kusuru bulunmamaktadır. Kira sözleşmesine konu işyerlerinin kısmen veya tamamen kullanılamamasında, kiraya verenin kusuruna dayanmayan, geçici bir ifa imkânsızlığı veya kiralanan mülke yönelik ayıptan sorumluluk söz konusudur.
İdari kararla faaliyetleri geçici olarak durdurulan işyerleri bakımından, kiracının kiralanan işyerini kapalı tutmak zorunluluğu olduğu süre için geçici imkânsızlık veya kiraya verenin ayıptan sorumluluğu hükümleri kapsamında kira bedeli ödeme borcu hukuken söz konusu olmaz. Yani Corona virüs kapsamında alınan önlemler ortadan kalkıncaya kadar işyerleri kapatmak zorunda olan veya merkezi (mesela İçişleri Bakanlığının genelgesi gibi) veya yerel idari kararlarla kapatılan AVM’lerdeki işyerleri, sokaklardaki nargile cafeler, cafeler, sinemalar, spor salonları kiracıları kiraya verene hukuken kira bedeli ödemek zorunda değildir. Tabii ki buradaki kira ödenmemesi durumu geçici ifa güçlüğü doğrultusunda geçici olacaktır.
Ancak salgın hastalık sebebiyle işyerlerinin kapanma süresi birkaç ayı geçerse Yargıtay kararlarına göre, kiralık işyerinden yararlanmama durumu; akde vefa borcunu, makul ve kabul edilebilir bir bekleme süresini aştığı için kiracı sözleşmenin feshini de isteyebilir. Salgın hastalık çıktığı ama önlemlerin yaygınlaşmadığı dönemde yapılan kira sözleşmelerinin de kiralanandan yararlanılamama sebebiyle sona ermesi, sözleşmeden dönülmesi talep edilebilir. Uygulamada geçici imkânsızlık hâlinde kiracının sözleşmeden dönebilmesi için “ahde vefa” veya “akde tahammül süresi” esas alınmaktadır. Buna göre, kiracının sözleşmeyle bağlı kalmasının ondan beklenebileceği süre, her somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Yargıtay kararlarına göre, kiracı, ancak “akde tahammül süresi” geçtikten sonra sözleşmeden dönebilir. Bu kısımda eklemeliyiz ki kiracı salgın önlemleri doğrultusunda ilave bir zarara uğramış olsa da kiraya veren, kiralananın kullanılamamasından dolayı kiracının uğramış olduğu ilave zararı (dekorasyon parası, kazanç kaybı gibi) tazmin etmek zorunda değildir.
Alınan tedbirler kapsamında kiralananın kullanımı tamamen engellenmemekle birlikte kısıtlanmışsa (örneğin restoranın kapalı olmasına rağmen paket servisine devam etmesi veya alışveriş merkezlerindeki mağazaların açık kalacağı sürenin kısıtlanması, yandaki okulun kapatılması sonucu kitapçıya, lokantaya gelenin azalması gibi), beklenen gelirlerin, ciroların düşmesi sebebiyle kiracı, TBK md. 307 gereğince kira bedelinin indirilmesini isteyebilir . Bir işyerinin geliri alınan tedbirlerden dolayı yüzde elli azalmışsa, aynı oranda kira bedelinin de indirilmesi istenebilir. Yargıtay kararları doğrultusunda beklenmeyen durumlar, ekonomik krizler sebebiyle açılan bu tip uyarlama davalarını, Adalet Bakanlığının duyurduğu sürelerin durduğunun bitişi tarihinden sonra kısa bir sure içinde açmak gereklidir. Yine bu davaları açmadan önce yasal düzenlemelere uygun hareket edip, gerekli uzlaşma görüşme davetlerini yaparak, Medeni Kanundaki dürüstlük kuralına göre anlaşmaya çalışmak ve doğru yönetilen hukuki bir süreç sonrasında dava açmak gerekir.
Burada tekrar hatırlatmakta yarar görüyoruz. Mücbir sebep sonucu sözleşme ile borçlandığı edimin ifası geçici olarak imkânsızlaşan veya gelirleri azalan kiracı, bu durumu bir ihtar ile alacaklıya bildirmelidir. Bildirim (ihbar) yükümlülüğü, dürüstlük kuralından (Medeni Kanun m. 2/I) doğan davranış yan yükümlülüğü olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu m. 136/III’te düzenlenmektedir. Kıyasen uygulanacak TBK m. 136/III’e göre, “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hükme göre, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığını öğrenen kiracı, en kısa süre içinde imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmeli ve varsa gerekli önlemleri almalıdır. Yine ihmal edilmemesi gereken bir konuda kira ödemelerinin “yasal haklarım saklı kalmak kaydıyla” ibaresini içeren bir ihtar veya bankadan yazdırılan bir ihtirazı kayıt ile bundan sonraki kiraların ödenmesi çok önemli bir konudur. Yoksa kiracılar yukarıda saydığım hakları kullanamayabilirler.
Burada genişçe açıkladığımız hukuki duruma ve Torba Kanunun Geçici 2. Maddesine rağmen farklı görüşte olan kiraya verenler kira isteyebilir, icraya başvurabilir, dava açabilir. Torba Kanun doğrultusunda belirtilen dört ay boyunca kira ödememeden, iki haklı ihtardan tahliye davası veya kira sözleşmesinin feshi davası açamaz. Ek olarak şu an için salgın hastalık önlemleri kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile icra ve iflas işlemleri durdurulduğu için kiraya verenler icra takibi yapamamaktadırlar. Ancak bu önlemlerin kaldırılmasından ve Torba Kanundaki dört aylık sürenin bitmesinden (eğer sure uzatılmazsa) yani durumun normale dönmesinden itibaren bu yönde icra takipleri ve sözleşme fesih talepleri söz konusu olabilir. Ancak salgın hastalık sebebiyle son dönemde Yargıtay kararları olmadığı için açılacak davalarda uyuşmazlık, her iki tarafında tahmin edemeyeceği biçimde sonuçlanabilir. Bu yüzden davalara ve icra takiplerine uzman hukukçularla hazırlanmanızı tavsiye ediyorum.
Son olarak, kira sözleşmesine konu bazı işyerlerinde alınan tedbirler, kiralananın kullanımını hiçbir şekilde etkilememişse kira bedeli eksiksiz ödenmelidir. Örneğin corona virus kapsamında alınan tedbirler (AVM’dekiler hariç) eczaneleri, fırınları, sokakta bulunan marketleri etkilememiştir. Bu gibi yerlerde kira sözleşmesiyle faaliyette bulunanlar kira bedelinin indirilmesini isteyemezler. Ancak Torba Kanundaki düzenleme doğrultusunda salgın hastalık önlemlerinden hiçbir zarar görememesine rağmen 4 ay süre ile kirasını ödemeyen, eksik ödeyen işyerleri için bile kiraya verenlerin tahliye davası ve sözleşmenin feshi davası açamayacağını söyleyebiliriz. Yine konutlarda olan kiracılar açısından özel başka bir hukuki durum yoksa bu saydığımız yollara başvurma imkanı yoktur.
Covid 19/Corona Salgını Satış Sözleşmelerini Nasıl Etkiler?
Satış Sözleşmelerinin Covid 19 salgını sebebiyle nasıl etkileneceğini, bu sözleşmelerin fesih edilip edilemeyeceğini “mücbir sebep” ve “aşırı ifa güçlüğü” kavramları doğrultusunda şöyle değerlendirebiliriz:
Önce corona virus salgınının mücbir sebep olup olmadığına bakalım. Öğreti ve uygulamada, mücbir sebebin olağanüstü bir olay olması gerektiği kabul edilmektedir. Doktrindeki hakim görüşe göre, olayın olağanüstü nitelikte olması ile kastedilen “öngörülemezlik” unsurudur. Yargıtay, öngörülemez olayı “oluşumuna ve biçimine nazaran hayatın normal akışından çıkması beklenebilecek tesadüfi olaylar sınırını açık bir şekilde aşan olay”, “ansızın gerçekleşen olay” olarak ifade etmektedir. Doktrin ve yargı kararları ışığında Covid 19 virüs salgını sebebiyle ortaya çıkan durumun, deprem ve savaş gibi bir mücbir sebep olduğunu kolayca söyleyebiliriz.
Mücbir sebebin etkisi ile borçlunun edimini yerine getirmesi, ifa etmesi imkansız hale gelebilir. Bu ifa imkansızlığı sürekli olabileceği gibi geçici de olabilir. Sürekli ifa imkansızlığında artık o sözleşmede düzenlenen satış işlemi yerine getirilemez. Geçici ifa imkansızlığında ise satışın önündeki engel ortadan kalkınca satış işlemi yapılabilecektir. Fakat, edimin sonradan yerine getirilmesinde alacaklının menfaatinin bulunmaması ya da imkansızlığın ortadan kalkacağı zamanın, alacaklının sözleşmeyle bağlı kalmasının kendisinden beklenebileceği süreyi aşar derecede, belirsiz olması gibi durumlarda geçici ifa imkansızlığı sürekli ifa imkansızlığı olarak mahkemelerce kabul edilebilecektir.
Bir de mücbir sebebe çok benzeyen sonuçlara neden olan aşırı ifa güçlüğü kavramına bakalım. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü, sözleşmenin yapılması sırasında taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağan üstü bir durumun ortaya çıkması sebebiyle borçlunun borcunun yerine getirilmesinin aşırı biçimde güçleşmesi olgusudur.
Bazen mücbir sebep ve olağanüstü haller ve beklenmeyen durumlar birbirine karıştırılmaktadır. Mücbir sebep, sezilemeyen karşı konulamaz bir olayı ifade ederken, olağanüstü hal diğer bir değişle beklenmeyen durum, dövizin aşırı yükselmesi, mal temininin mümkün olmaması, aşırı oranda enflasyon gibi beklenmeyen durumları ifade eder. Bir başka deyişle mücbir sebep, borçlu veya bir başka kişinin işletmesi ve faaliyet alanı dışında kalan bu sebep dolayısıyla borcu ihlal eden kaçınılmaz durumu ifade eder; buna karşın beklenmeyen hal, borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine neden olan olayı ifade eder. Mücbir sebep borcun geçici veya sürekli olarak imkânsızlığına yol açarken, aşırı ifa güçlüğü halinde edimin ifası oldukça güç olsa da halen mümkündür.
Satış sözleşmelerinde bazen mücbir sebeplerle ilgili düzenlemeler oluyor. Bu yüzden öncelikle sözleşmeye bakıp, mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelere uygun hareket etmek gerekir. Mücbir sebebin neler olduğu, mücbir sebep halinde tarafların nasıl hareket edeceği düzenlenmişse bu düzenlemeler doğrultusunda sözleşmeye göre gerekli adımları atmak gerekir. Çoğu sözleşmede tarafların durumu diğerine ihbar yükümlülüğü olduğundan, bir ihtarla bildirimleri sürelerinde yerine getirmek gerekir. Bildirim (ihbar) yükümlülüğü, dürüstlük kuralından (Medeni Kanun m. 2/I) doğan davranış yan yükümlülüğü olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu m. 136/III’te düzenlenmektedir. Kıyasen uygulanacak TBK m. 136/III’e göre, “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hükme göre, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığını öğrenen kiracı, en kısa süre içinde imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmeli ve varsa gerekli önlemleri almalıdır. Ancak ihtarlara ilişkin süreler Meclisten çıkan bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur. Yine de ilk fırsatta sözleşme ile bağlı olunmadığı ya da fesih edileceği konusunda bir ihtar çekilmesi gereklidir.
Sözleşmelerde mücbir sebep düzenlenmemişse veya sözleşmedeki mücbir sebep düzenlemelerinde açıklık yoksa ya da aşırı ifa güçlüğünden yararlanma söz konusuysa bu durumda Türk Borçlar Kanunundaki yasal kurallara bakmak gereklidir.
Satış sözleşmelerinde uyarlama yapılması için önemli bir ön şart, borçlunun borcunu yani satış bedelini henüz ödememiş olması ya da ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden kaynaklanan indirim veya sözleşme feshi hakkını saklı tutarak ihtirazi kayıt ile satış bedeli ödemelerini yapmış olmasıdır.
Mücbir sebebin ortaya çıkması halinde, söz konusu olayın sürekli mi yoksa geçici ifa imkansızlığına mı yol açtığının tespit edilmesi gerekmektedir. Covid 19 salgınının sözleşmedeki edimler bakımından sürekli ifa imkansızlığına yol açtığının kabul edilmesi durumunda TBK’nın 136. ve 137. maddelerinde düzenlenen borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle borcun ifasının tamamen veya kısmen imkansızlaşması hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu hükümler uyarınca imkansızlaşan satma veya satın alma borcu (ya da kısmi imkansızlık çerçevesinde borcun bir kısmı) sona erecektir. Buna karşılık borcunu ifa etmekten kurtulan borçlu da karşı taraftan almış olduğu edimi iade etmekle yükümlü olacaktır. Bu kapsamda eğer satın alınan mal Covid 19 salgını nedeniyle alıcı açısından faydasız hale gelmişse veya artık o ürünü başkalarına satmak veya kullanmak aşırı ifa güçlüğü yaratıyorsa, salgın sebebiyle mal temininde ortaya çıkan gecikmede alacaklının sözleşmeye tahammül süresi dolmuşsa satış sözleşmesinin feshi, ürün teslim edilmişse iadesi ve ödenmiş olan bedelin iadesi yukarıda belirttiğimiz şartlar kapsamında istenebilir.
Covid 19 salgınıyla ortaya çıkan geçici ifa imkansızlığı devam ettiği süre boyunca sözleşmeyi makul bir süre için askıya aldıkları kabul edilmektedir. Mücbir sebebin etkisinin ortadan kalkması ile sözleşme yeniden tarafları bağlar ve satış ilişkisi sonuçlandırılır. Ancak ifa imkansızlığı sebebiyle sözleşmenin ifa edilmediği dönemin, akde tahammül süresini aşması halinde ya da sözleşmeye yazılan mücbir sebep ile bekleme süresi dolmuş ise dürüstlük kuralı gereğince taraflardan her birinin sözleşmeyi mücbir sebebe dayanarak sonlandırabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Ancak salgın hastalık sebebiyle pek Yargıtay kararları olmadığı için açılacak davalarda uyuşmazlık her iki tarafında tahmin edemeyeceği yargı kararlarına konu olabilir. Bu yüzden davalara uzman hukukçularla hazırlanmanızı tavsiye ederiz.
Aşırı ifa güçlüğünde ödemesi döviz ile yapılan satış sözleşmeleri için uyarlama davalarından da yararlanmak söz konusu olabilir. Zira bu dönemde döviz fiyatları %15 oranında arttığından yani TL %15 oranında değer kaybettiğinden satış sözleşmelerinde artan oran doğrultusunda indirim istenebilir. Burada da sözleşmenin maddeleri arasında döviz artışlarının uyarlamaya imkan verip vermediğine ilişkin bir düzenleme olup olmadığı önemlidir. Eğer böyle “her türlü döviz artışı sözleşme bedelini değiştirmez, uyarlama istenemez” gibi bir uyarlama yasağı varsa %15 gibi bir ek maliyet basiretli tacirin katlanması gereken bir maliyettir, bu yüzden uyarlama talebi kabul görmeyeceğini söyleyebiliriz. Ancak döviz artışı %30’ların üzerine çıkmış, maliyet bu oranda artmış ise, sözleşmede bir maddede uyarlama yasağı bulunsa bile mahkemeler bu yasağa rağmen aşırı ifa güçlüğüne bağlı bir uyarlama talebini kabul edebilirler.
Yargıtay kararları doğrultusunda beklenmeyen durumlar, ekonomik krizler sebebiyle açılan bu tip uyarlama davalarını, Adalet Bakanlığının duyurduğu sürelerin durduğunun bitişi tarihinden sonra kısa bir sure içinde açmak gereklidir. Yine bu davaları açmadan önce yasal düzenlemelere uygun hareket edip, gerekli uzlaşma görüşme davetlerini yaparak, Medeni Kanundaki dürüstlük kuralına göre anlaşmaya çalışmak ve doğru yönetilen hukuki bir süreç sonrasında dava açmak gerekir.
Covid 19/Corona Salgını Özel Sektör İnşaat Sözleşmelerini Nasıl Etkiler?
Özel Sektördeki kat karşılığı veya hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmelerini etkileyen corona virüsü (Covid 19) gibi salgın hastalıklar, deprem ve savaş gibi mücbir sebepler için Türk Borçlar Kanunu’nda mücbir sebebin tanımı yapılmamış, hüküm ve sonuçları düzenlenmemiştir. Hukukumuzda kamu inşaatları açısından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise mücbir sebebi ve sonuçlarını düzenlemiştir.
Öğreti ve uygulamada, mücbir sebebin olağanüstü bir olay olması gerektiği kabul edilmektedir. Doktrindeki hakim görüşe göre, olayın olağanüstü nitelikte olması ile kastedilen öngörülemezlik unsurudur. Yargıtay, öngörülemez olayı “oluşumuna ve biçimine nazaran hayatın normal akışından çıkması beklenebilecek tesadüfi olaylar sınırını açık bir şekilde aşan olay”, “ansızın gerçekleşen olay” olarak ifade etmektedir.
Bir Yargıtay kararına göre; “Mücbir sebep bir sorumluluğun yerine getirilmesini veya bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasını veya talep edilmesini kısmen veya tamamen, geçici veya daimi surette engelleyen, bu niteliği dolayısıyla sorumluluğu kaldıran veya yerine getirilmesini, süresini ve vadesini geciktiren veya sorumluluğun niteliğini değiştiren, bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasına ilişkin sürelerin yeniden tanınmasını, sürelerin uzatılmasını veya eski hale iade edilmesini gerekli ve zorunlu kılan, kişinin önceden beklemediği, öngöremeyeceği ve tahmin edemeyeceği, beklese ve tahmin etse bile, kişilerin alabilecekleri her türlü tedbire rağmen meydana gelmesini engelleyemeyeceği, kişilerin tedbir alma ve ihmalde bulunmama yükümlülüklerini aşan nitelikte ve ağırlıkta olan, dıştan gelen olağandışı, mutad ve devamlı olanın dışında gerçekleşen bir olay olgu veya durumdur”
Doktrin ve yargı kararları ışığında corona virus salgını sebebiyle ortaya çıkan durumun, depremin, savaşın birer mücbir sebep olduğunu kolayca söyleyebiliriz.
Bazen mücbir sebep ve olağanüstü haller ve beklenmeyen durumlar birbirine karıştırılmaktadır. Mücbir sebep, sezilemeyen karşı konulamaz bir olayı ifade ederken, olağanüstü hal diğer bir değişle beklenmeyen durum, dövizin aşırı yükselmesi, mal temininin mümkün olmaması, aşırı oranda enflasyon gibi beklenmeyen durumları ifade eder. Bir başka deyişle mücbir sebep, borçlu veya bir başka kişinin işletmesi ve faaliyet alanı dışında kalan bu sebep dolayısıyla borcu ihlal eden kaçınılmaz durumu ifade eder; buna karşın beklenmeyen hal, borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine neden olan olayı ifade eder.
Corona virüsü salgınının çoğunlukla müteahhidin inşaatı yapma ve bu inşaat esnasında arsa sahiplerine kira ödeme gibi süreklilik arzeden edimlerini etkilediği açıktır. Salgın sebebiyle şantiyede işçilerin çalışması zorlaşmakta, “evde kal” ilkesi sebebiyle işçilerin can güvenliği için çalışma imkansız hale gelmekte hatta merkezi veya yerel idare kararlarıyla çalışma yasaklanmaktadır.
Çalışmamızda corona virus salgını sebebiyle inşaat yapma ve kira ödeme yükümlülüğü ve sonuçlarını ortaya koyacağız. Bu konuda bilimsel görüşler ve yargı uygulamalarında tartışma olduğunu öncelikle ortaya koyalım.
İnşaat sözleşmelerinde genellikle mücbir sebeplerle ilgili düzenlemeler vardır. Bu yüzden öncelikle sözleşmeye bakıp, mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelere uygun hareket etmek gerekir. Mücbir sebebin neler olduğu, mücbir sebep halinde tarafların nasıl hareket edeceği düzenlenmişse bu düzenlemeler doğrultusunda sözleşmeye göre gerekli adımları atmak gerekir. Çoğu sözleşmede tarafların durumu diğerine bildirim yükümlülüğü olduğundan, bir ihtarla bildirimleri sürelerinde yerine getirmek gerekir. Ancak ihtarlara ilişkin süreler bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur.
Sözleşmelerde mücbir sebep düzenlenmemişse veya sözleşmedeki mücbir sebep düzenlemelerinde açıklık yoksa bu durumda Türk Borçlar Kanunundaki yasal kurallara bakmak gereklidir.
Öncelikle Borçlar Kanununun “Eser Sözleşmeleri” yani inşaat sözleşmeleri ile ilgili 473. maddeden başlayan kısmına bakalım.
Beklenmeyen hal ve mücbir sebep farklı kavramlar olmasına rağmen bu iki kavram, TBK m. 473. maddeden başlayarak “eser sözleşmesi” adıyla özel olarak düzenlenen inşaat sözleşmeleri için aynı yönteme ve sonuçlara tabidir.
Benim bilimsel kanaatime göre, salgın hastalık sebebiyle mesela iki ay süreyle inşaat yapımının durması veya malzeme temin edilememesindeki gecikme iş sahibinin risk alanı dahilindeki beklenmeyen hal ve mücbir sebepten kaynaklandığından, yüklenicinin borca aykırı davranışından doğan bir gecikmeden söz edilmesi mümkün değildir. Bu gibi durumlarda gecikme, haklı bir gecikme olduğundan TBK m. 485/I hükmüne kıyasen gecikmenin sonuçlarına iş sahibi katlanacaktır. Benim de dahil olduğum bazı bilimsel görüşlere göre, gecikmenin yüklenicinin irade ve isteği dışında salgın hastalık tedbirleri dolayısıyla gerçekleşmesi yüzünden; inşaat veya hasılatı teslim süresinin dürüstlük kuralı gereğince kendiliğinden uzaması gerektiği yönündedir. Kira ödemeleri de bu dönemde yüklenici tarafından yapılmak zorunda değildir. Bu yöndeki bilimsel görüşler uyarınca, gecikmeye sebep olan beklenmeyen hal veya mücbir sebepler yüklenicinin yetki alanı dışındaki bağımsız alandan kaynaklandığı için gecikmenin kötü sonuçlarına yüklenici katlanmak zorunda bırakılmamalıdır. Buna bağlı olarak da TBK m. 473/I hükmünce iş sahibi ya da arsa sahipleri sözleşmeden dönme hakkını kullanamamalıdır.
Ancak belirtmeliyiz ki, mücbir sebep sonucu borçlu yüklenici veya müteahhit, edimini geçici olarak ifa edemiyorsa geçici imkânsızlık söz konusu olur. Yargıtay kararlarına göre, geçici imkânsızlıkta borcun ifasının yani inşaat yapımının veya inşaat süresince kira ödenmesinin önündeki engel devamlı değildir. Mücbir sebebin geçici olması kural olarak sadece borcun zamanında ifasını engeller. Salgın hastalık sebebiyle inşaat yapılamayan geçici dönemde kira borcu ödeme ortadan kalkacak, salgın süresince mesela iki ay boyunca inşaatın yapılmaması temerrüt sayılmayacak, bu sınırlı süre inşaat yapım süresine fiilen eklenmiş olacaktır. İfanın önündeki engel, ortadan kalktıktan sonra (salgın önlemlerinin süresi hariç) yüklenici inşaatı yapmaya devam edilecek ve kira ödeme borcunu yerine getirecektir.[1]
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin beklenmeyen hal veya mücbir sebep dolayısıyla gecikmesine iş sahibinin katlanması gerektiğini savunan görüşler olduğu gibi bu zararlara yüklenicinin katlanması gerektiği yönünde de görüşler vardır. Bu bilimsel görüşlere göre, Türk Borçlar Kanunu 483/I hükmünün yüklenici aleyhine olduğu, TBK 473/I hükmü açısından konu değerlendirildiğinde, inşaatın zamanında teslimini tehlikeye atacak her türlü riske yüklenicinin katlanması gerektiği ve iş sahibine yüklenemeyen her türlü gecikmenin sonuçlarına da yüklenicinin katlanması gerektiği sonucuna varılmaktadırlar. Bu yöndeki görüşlere göre, TBK m. 483/I hükmünün ilk cümlesindeki ifadesine dayanarak mücbir sebep bile olsa, tamamıyla inşaatın yapılmasını imkansızlık hale getirmeyen (zira borcun imkansız olması halinde borç sona erer ve 473/I hükmü uygulama alanı bulmaz) salgın hastalık önlemleri gibi geçici durumlarda işi engelleyen unsurlar iş sahibinin risk alanından doğmadığı için gecikmenin sonuçlarına yüklenici katlanacaktır[2].
Bir başka görüşe göre[3] TBK m. 485 hükmü, TBK m. 483’e nazaran özel hüküm niteliğindedir. TBK m. 485 ile TBK m. 483’ün yüklenicinin bedel hasarına katlanmasının ağır sonuçları hafifletilmiştir. Bu sebeple, mücbir sebep veya beklenmeyen hâl sonucu eserin hem yok olduğu hem de meydana getirilmesinin imkânsız olduğu hâllerde TBK m. 485 hükmü uygulama alanı bulur. Böylece, yüklenici yok olan eser için yaptığı çalışmanın değerini ve bu değerlere girmeyen masrafları alacaklıdan talep edebilir. Bu hükmün geçici mücbir sebepler içinde uygulanması gerekir. Bu görüş doğrultusunda salgın hastalık sebebiyle geçici bir sure için inşaat işlerini ve kira ödemelerini yüklenici yapmak zorunda değildir.
Burada tartışmalı bir konu daha var. Mücbir sebep sonucu sözleşme ile borçlandığı edimin ifası imkânsızlaşan borçlu müteahhit, bu durumu bir ihtar ile alacaklıya bildirmelidir. Burada Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine de bakmamızda fayda var. Bildirim (ihbar) yükümlülüğü, dürüstlük kuralından (TMK m. 2/I) doğan davranış yan yükümlülüğü olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 136/III’te düzenlenmektedir. TBK m. 136/III’e göre, “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hükme göre, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığını öğrenen müteahhit, en kısa süre içinde imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmeli ve varsa gerekli önlemleri almalıdır. Bence bu hüküm corona virus salgını gibi geçici engellere değil, deprem gibi inşaat yapmanın tamamen imkansız olduğu haller için uygulanmalıdır. Öte yandan, arsa sahipleri corona virus olayında olduğu gibi inşaat yapma imkânsızlığını yüklenici bildirimde bulunulmasa dahi biliyorsa TBK m. 136/III’e göre durumun bildirilmemesinden dolayı bir zarara uğramış olmayacağı için borçlunun bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesinin bir yaptırımı yoktur[4]. Ancak ihtarlara ilişkin süreler Meclisten çıkan bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur.
Corona virüsü salgınındaki gibi geçici imkânsızlık sonucu yüklenici temerrüde düştüğünde yani inşaat sözleşmesindeki inşaatı yapma veya kira ödeme gibi yan yükümlülüklerini yerine getiremediğinde; arsa sahiplerinin inşaatı yapmaya yönelik aynen ifa talebi geçici imkânsızlık sona erene kadar ertelenir. Yüklenici mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur. Mücbir sebebin geçici olması sonucu borçlu kusursuz mütemerrit olduğu için aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, imkânsızlık sona erdikten sonra aynen ifayı ister ama gecikme tazminatı isteyemez. Ayrıca, bu durumda yüklenici TBK m. 119/II gereğince mücbir sebep sonucu ortaya çıkan zararlardan da sorumlu olmaz.
Salgın hastalık sebebiyle alınan önlemler sonucu inşaat yapımının durması gibi inşaat sözleşmesindeki müteahhitin borcunun ifa zamanının ertelendiği hâllerde, inşaat yapma ve kira ödeme borcu muaccel olmadığı veya muaccel borcun ifa zamanı ertelendiği için karşılıklı borç yükleyen sözleşmenin alacaklısı olan arsa sahibi, aynen ifa talebi dışındaki seçimlik haklarını da kullanamaz. Dolayısıyla, ifa zamanı ertelendiğinde alacaklı sözleşmeden dönemez.[5] Geçici imkânsızlıkta borçlunun temerrüde düşmekte kusuru olmadığı için alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini de talep edemez.
Ancak bazı özel hallerde geçici imkânsızlık süresince aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, sadece sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Alacaklı, sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına (TMK m. 2/I) uygun kullanmalıdır. Uygulamada geçici imkânsızlık hâlinde alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için “akde tahammül süresi” esas alınmaktadır. Buna göre, arsa sahiplerinin sözleşmeyle bağlı kalmasının ondan beklenebileceği süre, somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Alacaklı, ancak “akde tahammül süresi” geçtikten sonra aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönebilir[6] Alacaklı, geçici imkânsızlık süresince sözleşmeden dönmemişse aynen ifayı talep edebilir. Ancak, arsa sahipleri sözleşmeden dönmüşse dönme beyanı ile aynen ifayı talep hakkından vazgeçmiş olacağı için kural olarak, aynen ifayı artık talep edemez.
Netice olarak corona virus salgını sebebiyle ortaya çıkan mücbir sebep durumundan dolayı, benim bilimsel görüşüme göre; geçici durum ortaya kalkıncaya kadar yüklenici inşaat yapma ve kira ödeme gibi yan yükümlülüklerinden kurtulmuş olup, bu süre boyunca bu yükümlülükleri yerine getirmesi arsa sahipleri tarafından istenemez.
Bu hukuki duruma rağmen farklı görüşte olan arsa sahipleri kira isteyebilir, icraya başvurabilir. Şu an için salgın hastalık önlemleri kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile icra ve iflas işlemleri durdurulduğu için arsa sahipleri icra takibi yapamamaktadırlar. Ancak bu önlemlerin kaldırılmasından yani durumun normale dönmesinden itibaren bu yönde icra takipleri ve sözleşme fesih talepleri söz konusu olabilir. Ancak salgın hastalık sebebiyle pek Yargıtay kararları olmadığı için açılacak davalarda uyuşmazlık yukarıda özetlediğimiz tartışmalı bilimsel görüşler ışığında her iki tarafında tahmin edemeyeceği yargı kararlarına konu olabilir. Bu yüzden davalara ve icra takiplerine uzman hukukçularla hazırlanmanızı tavsiye ederiz.
Yargıtay, aşırı ifa güçlüğünün Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmediği dönemde bazı kararlarında mücbir sebebin varlığı için borcun ifasının imkânsızlaşmasını aramamış, mücbir sebep ile beklenmeyen hâli bir tutarak, beklenmeyen hallerdeki aşırı ifa güçlüğünde olduğu gibi mücbir sebep durumunda sözleşmenin uyarlanabileceğine de karar vermiştir[7] Bu nedenle arsa sahiplerinin kira alacaklarını istemesi veya sözleşme feshi için yasal yola başvurması tehlikesi karşısında müteahhitler tarafından uyarlama davalarının da açılabileceğini söyleyebiliriz. Ancak bu davaları açmadan önce yasal düzenlemelere uygun hareket edip, gerekli uzlaşma görüşme davetlerini yaparak, Medeni Kanundaki dürüstlük kuralına göre anlaşmaya çalışmak ve doğru yönetilen hukuki bir süreç sonrasında dava açmak gerekir.
[1] Oğuzman/Öz, C. I, N. 1345, dn. 171; Akkanat, s. 17 vd.; Baysal, Uyarlama, N. 440.
[2] Bkz. Ayan s. 145, Ürem, s. 137 – 138
[3] Altaş, Eserin Telef Olması, s. 204; Buz, Eser Sözleşmesi, s. 34.
[4] Antalya, C. III, s. 361; Kurt, s. 211. Dürüstlük kuralı (TMK m. 2/I) gereği imkânsızlığın meydana geleceğinin önceden belli olduğu durumlarda borçlu, bu durumu alacaklıya bildirmelidir. Kurt, s. 211. Bununla birlikte, mücbir sebep teşkil eden olay öngörülemezdir. Dolayısıyla, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığı hâllerde borçlunun böyle bir yükümlülüğü yoktur.
[5] 8 Oğuzman/Öz, C. I, N. 1006; Eren, Borçlar Genel, s. 977; Barlas, s. 32; Akkanat, s. 11.
[6] “… geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.” YHGK, K.T. 28.04.2010, E. 2010/15-193, K. 2010/235, KBİBB, 818/m. 20.
[7] “Beklenmeyen mücbir sebeplerin varlığı sonucu, sözleşmenin yapıldığı tarihteki şartlara uyulması hâlinde işlemin temelinden çökmesine neden oluyorsa bu hâlde uyarlama istenebilir.” Y. 13. HD., K.T. 12.06.2003, E. 2003/4175, K. 2003/7683, KBİBB, 818/m. 18. “Uyarlamanın yapılabilmesi için, edimler arasındaki dengesizliğin iki taraftan kaynaklanmayan ve yine iki taraftan beklenmeyen mücbir sebeplerden ileri gelmesi gereklidir.” Y. 13. HD., K.T. 15.03.2004, E. 2004/875, K. 2004/3359, KBİBB. Karş. “Mücbir sebebin söz konusu olabilmesi için… borcun ifasını olanaksız duruma getirmesi gerekir.” Y.11. HD., K.T. 16.12.1976, E. 1976/5406, K. 1976/5406, KBİBB, 818/m. 117. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde eser sözleşmeleri için BK m. 365/II’de öngörülen uyarlamanın diğer sözleşmeler açısından kıyas yoluyla uygulanmasına ilişkin bkz. Schwarz (Çev. Belbez), Harbin Etkisi, s. 13 vd.; İmre, Zahit: “Türk Medeni Hukukuna göre Hakimin İktisadi Meseleler Karşısında Durumu”, Kemal Fikret Arık’a Armağan, Ankara 1973, s. 189 vd.; Sarıal, Beklenmeyen Hal II, s. 28 vd.; Akman, s. 626.
Covid 19 /Corona Salgını Kamu Kurumları ile Yapılan İnşaat Sözleşmelerini Nasıl Etkiler?
Corona (Covid 19) virüsünün tüm Dünyayı tehdidi nedeniyle Dünya Sağlık Örgütü ve devletler pandemi yani salgın hastalık durumu ilan edip olağanüstü önlemler almış durumda.
Bu durum hukukumuzda mücbir sebeplerden biri sayılmakta ve tüm sözleşmeleri etkilemektedir.
Bu konuda ilk dikkat çeken konu kamuya yol, baraj, hastahane, okul gibi yapılar için yapılan kamu müteahhitlik sözleşmeleridir.
Mücbir sebeplerin ortaya çıkması da kamu inşaat sözleşmelerinin feshi için bir sebeptir. Mücbir sebepler 4375 sayılı KİSK. madde 10’da şöyle sayılmıştır: “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
KİSK. m. 23 gereğince “mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir”.
Bu konuda 01.04.2020 tarihinde 2020/5 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde Covid 19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğine ilişkin başvuruların durumu ispatlayan belgelerle sözleşmenin tarafı olan ilgili kamu kurumuna yapılması belirtilmiştir. Sözleşme yapılan kamu kurumları 4735 sayılı Kanunun 10. Maddesi ve diğer mevzuat doğrultusunda başvuruları inceleyecek ve Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesini alacaktır. İlgili kamu kurumları tarafından yapılan değerlendirme sonucunda ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine sure uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.
Bu Genelgede yer alan;
- ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
- yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel
nitelikte olması ve
- yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi
şartları zaten Covid 19 salgını sebebiyle gerçekleşmiş durumda olduğundan yükleniciden kaynaklanan özel bir durum yoksa kamu inşaat sözleşmeleri kolayca feshedilecek ve yüklenici yaptığı işlerin bedelini alacak ve yapamadığı kısımlar için ceza ödemekten kurtulacaktır.
Yüklenici salgın sebebiyle sözleşme feshine gitmek yerine sure uzatımı isteyerek sözleşmeyi baştan anlaşıldığı koşullarla yerine gitmek de isteyebilir. Bu durumda yapılan başvuruda bu yönde talep ilgili kamu kurumuna yapılacak ve ilgili kurum da uygun olan miktarda süre uzatımı yapacaktır.
Ancak sözleşme yapılan kamu kurumunun gerek sure uzatımı ve gerekse sözleşme feshine gitmemesi halinde bu yönde dava açılarak aynı sonuçlar mahkeme aracılığı ile de alınabilir. Ancak salgın hastalık sebebiyle pek Yargıtay kararları olmadığı için açılacak davalarda uyuşmazlık her iki tarafında tahmin edemeyeceği yargı kararlarına konu olabilir. Bu yüzden bu yöndeki davalara uzman hukukçularla hazırlanmanızı tavsiye ederiz.
